编制采购文件，如何规定合同分包及分包条件？

合同分包及分包条件

合同分包是指中标、成交供应商将其中标、成交项目的一部分依法分包给具备相应资质条件的分包供应商的行为。

合法的分包须满足以下几个条件：

1. 分包必须取得采购人的同意

《政府采购法》第四十八条规定“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”

采购人同意分两种情形：

第一种情形，采购文件规定。采购人在采购文件中就分包事项作出明确规定，供应商根据采购文件的规定和采购项目的实际情况，拟采用分包方式履行合同的，在投标文件（响应文件）中载明。

第二种情形，经采购人同意。在签订合同时或合同履行过程中采购人同意中标、成交供应商提出的分包要求。主要是为了弥补中标、成交供应商没有在投标文件（响应文件）中说明分包情况，但基于采购项目的实际情况，在合同授予后又需要进行分包的情况。

政府采购法（招标投标法也一样）对于分包问题的管理是很宽松的。实践中，第二种情形中标、成交供应商与采购人容易就分包价格、分包第三人等发生争议，影响合同签订或履行，也易发生采购人“指定分包”，法律并不支持采购人的指定权，如《招标投标法》第三十条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标、成交供应商没有在投标文件（响应文件）中说明分包情况，在签订合同时是无法弥补的。

为规范分包行为，一般采用第一种情形，即适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十五条规定，投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》第三条第二款规定，采购人允许采用分包方式履行合同的，应当在采购文件中明确可以分包履行的具体内容、金额或者比例。

需要注意的是，政府采购鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包。

2. 不得将中标项目的主体、关键性工作分包

《招标投标法》第三十条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十五条规定，只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给分包供应商，主体、关键性工作需由中标、成交供应商完成。

什么是非主体、非关键性工作，法律法规并无明确规定。实践中，建设工程一般将建筑物的主体结构作为主体、关键性工作，而不得分包；其他的则根据采购文件而定。货物采购一般将主要设备、材料或采购标的的主要部分作为主体、关键性工作而不得分包。

根据分包工作是采购项目中部分具有独立性的专业工作或附属工作的特点，从规范的角度，采购人、采购代理机构在编制采购文件时，应根据采购项目的采购范围和界面划分要求，按《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十五条规定，在采购文件中载明是否允许分包，以及允许分包的范围（包括分包承担主体的资质条件）。

3. 分包供应商应具备相应资质条件且不得再次分包

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十五条规定，分包供应商应当具备相应资质条件且不得再次分包。

所以，分包必须是分包给具备相应资质条件的分包供应商；分包只能是一次分包，即分包供应商不得再次分包。

但分包供应商的资格应由采购人或采购代理机构，或是由评审机构审查，或是由中标、成交供应商（主承包人）审查？法律没有明确规定。但是既然分包是中标、成交供应商的行为，那么中标、成交供应商首先应该有义务保证分包供应商的资格符合合同履行的需要，并保证分包供应商不再对采购项目进行再次分包。采购人在同意分包时，视采购人同意的情形，属上述第一种情形的，由评审机构对分包供应商的资格进行审查；属上述第二种情形的，由采购人对分包供应商的资格进行审查。

4. 中标、成交供应商与分包供应商的连带责任

《政府采购法》第四十八条第二款规定，政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

政府采购法的规定说明，在存在分包合同的情况下，采购人只与中标、成交供应商存在合同关系，并不与分包供应商存在直接的合同关系。但是，法律规定不仅要求中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，而且还要求分包供应商就分包项目的履行直接向采购人承担责任。中标、成交供应商和分包供应商所承担的责任是一种连带责任，这意味着，如果分包项目出现问题，采购人既可以要求中标、成交供应商承担责任，也可以要求分包供应商承担责任。

（本文节选自《采购文件编制指南》）