除招标和拍卖等特殊交易方式外，在一般的交易活动中，在确定成交之前，交易的一方向另一方收取保证金的情况是很少出现的，或者说是根本不可能的。然而招标投标是一种特殊的交易方式，招标人要在招标文件中向投标人作出承诺，一旦在招标中出现符合要求的投标，招标人就应该确定符合要求且投标最优的投标人成交，否则将承担缔约过失责任，除非投标人数量不足三家、投标人数量够三家但是符合要求的投标数量不足三家且招标人认为投标的竞争性不足、符合要求的投标低于成本，招标人认为其不会诚信履约等情形。同样，投标人也在投标文件中承诺，在投标有效期内不撤回或撤销投标，如果被确定为中标人要与招标人签约，否则也将承担责任。由于招标投标项目金额一般较大、周期相对较长，投标人在投标有效期内撤回投标或被确定为中标人后不与招标人签约，会造成招标人被迫重新招标并影响项目工期，或者招标人退而求其次选择其他较差标的投标人中标，对招标人的损失是比较大的。这些投标人的责任固然可以通过双方约定或诉讼方式进行追究，但是约定可能得不到执行，而诉讼的成本又往往很高，招标人更愿意采用更为简便的方式实现对投标人责任的追究，这种简便的方式就是投标保证金。

多年的实践已经使投标保证金成为招标投标的惯例，为招标人提供了一种降低采购风险的有效保障手段。如果投标人出现在投标有效期内撤回、撤销投标或被确定为中标人后不签约的情形，招标人可以没收投标保证金，以此作为对招标人损失的补偿和对投标人的处罚。

投标保证金其实是招标人和投标人通过招标文件的规定和投标文件的响应达成的合同，是招标人和投标人作为平等民事主体按照意思自治原则达成的合意。这个合意只要不违反国家的法律法规、不显失公平、不损害其他人利益、不违反公序良俗，就是合法有效的。基于以上认识，招标文件规定投标人如果在投标有效期内撤回、撤销投标或被确定为中标人后不按规定与招标人签约，是合法有效的规定，受法律保护。只要投标人出现以上违约行为，招标人就可以根据约定没收投标保证金。

招标文件规定，投标人发生虚假投标行为，招标人可以没收投标保证金，这是否违反了国家的法律法规、显失公平、损害了其他人利益、违反了公序良俗？招标文件这样规定没有损害其他人利益、没有违反公序良俗，但是，不符合法律法规且显失公平。

第一，这样规定不符合法律法规。《招标投标法实施条例》规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《招标投标办法》）规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。从以上规定可以看出，招标人在招标中向投标人收取投标保证金是《招标投标办法》授权的行为，这从“招标人可以”的表述能够看出。但是，在授权招标人收取投标保证金的同时，《招标投标办法》还对这个授权做了严格的限制，即投标保证金的数额不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元。为什么要进行限制？是为了避免有些招标人利用收取投标保证金设置大数额的保证金进行牟利。

与《招标投标办法》的初衷相似，国家近年来也出台了很多限制收取投标保证金行为的规定。国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知（国办发〔2016〕49号）规定，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。招标人规定，投标人发生虚假投标行为时，招标人可以没收投标保证金，实际上属于设立了新的保证金名目，即“不虚假投标保证金”，因此，这样的投标保证金是不符合规定的。

第二，这样规定显失公平。招标投标中投标人虚假投标、串通投标等违法行为经常发生。与此同时，招标人虚假招标、走过场招标、找投标人陪标等情况也时有发生。因此，按照公平的原则，在约束投标人虚假投标的同时，也应约束招标人的虚假招标行为，规定如果招标人虚假招标、走过场招标的，招标人应双倍退还投标保证金。因此，投标保证金仅将投标人虚假投标作为没收保证金的条件是不公平的。

第三，投标人的虚假投标行为招标人不能“私了”。投标人虚假投标行为属于严重的违法行为，有些甚至是犯罪行为。招标人不应将属于违法犯罪的行为自行处置，而应该交由行政监督部门甚至司法部门依法处理。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定， 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

投标人虚假投标行为对招标人造成的损失应由投标人依法赔偿。招标人应举证其受到的损失数额，然后要求投标人赔偿。如果双方不能就赔偿达成一致，可以请人民法院裁决。招标人以投标保证金的形式简单约定赔偿金额的做法显然不符合规定。这也是安徽案例中人民法院认为招标人不能举证其受到损失，酌情判决赔偿5万元的原因。

第四，对于自愿招标项目，招标人可以在权限内进行处罚。对于投标人的虚假投标行为，如果招标人不能没收投标保证金，就无所作为了吗？招标人完全可以通过列入企业黑名单的手段，禁止该投标人参加今后的招标项目。其他招标人也可以根据投标人的虚假投标行为，将其列入黑名单。对于依法必须招标的项目，行政监督部门应对投标人进行查处。

投标保证金的原始作用仅仅是用于保证投标人在确定中标前不撤回和撤销投标、在确定中标后与招标人签订合同。但是，在招标投标中，招标人发现投标保证金是一个很好用的工具，逐步将投标保证金的作用扩大化，例如，投标人不缴纳招标代理服务费、市场交易费、招标公证费、会场使用费、见证服务费等费用，以及进行虚假投标、串通投标等情形时，都可以没收投标保证金。还有的招标人要求投标人购买招标文件时就要递交投标保证金，如果不参与投标，就没收投标保证金。投标人作为招标投标活动的另一方，处于弱势地位，对于招标人的这些不合理要求，往往没有议价的权利，因此被迫接受这样的约定。显然，这些约定是投标人不愿意接受的。对于合同的另一方不愿接受又不得不接受的条件，当然就是不公平的。投标保证金的扩大使用，造成了交易中的不公平，如果出现争议，很可能不会受到法律保护，就像安徽这个案例一样。

在实际工作中，甚至还出现了单一来源采购项目要求供应商缴纳保证金的情况。对于真正的单一来源采购项目，采购人是处于弱势，而供应商才处于强势。单一来源采购时，采购人能够议价的范围是很有限的。采购人能够得到相对公平的交易条件已属不易，再要求供应商参加谈判前先递交保证金更是不可能做到的事情。如果真的能够做到，只能说明这个单一来源采购项目不是真实的，供应商还有其他的竞争对手。但是，为了避开其他供应商的竞争而与采购人成交，供应商往往愿意接受递交保证金的条件。此时的保证金不会对采购人起到任何保证作用，只会增加采购人的采购成本。