【实务探讨】过了投标有效期才发出的中标通知书

来源：中国政府采购报

A政府采购项目（以下简称A项目）招标文件约定投标有效期为90日，投标截止日为2021年6月1日，供应商B参与了A项目投标，并于当年6月1日提交投标文件，投标文件中明确投标有效期为90日。2021年6月1日项目开标，当日出具评标报告，次日采购代理机构将评标报告报采购人C确认。2021年11月1日，采购人C确认中标结果为供应商B中标，次日采购代理机构发放中标通知书。

关于A项目，实践中出现了争议。投标有效期是指投标文件在一定时间内保持有效的期限，旨在保证招标人有足够的时间在开标后完成合同签订等工作。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第二十条、第二十三条规定了招标文件主要内容应该包括投标有效期以及投标有效期的起算方式。中标通知书在供应商B投标有效期届满发放，这里有两个问题：采购人C是否可以发放？供应商B是否可以接受？

对此，第一种观点认为中标始终无效。理由为，供应商B的投标文件已经过了投标有效期，中标通知书未在投标有效期内送达供应商B，即承诺期限已过，继而中标无效。

第二种观点基于中标通知书构成新要约的法理判断，认为中标有效。

采购人C在投标有效期截止后或者承诺期限届满后确认中标结果以及送达中标通知书，该中标通知书的性质已经不属于承诺，而是构成了新要约。采购人C过了投标有效期才发中标通知书，属于采购人一方存在过失，不能因此损害中标供应商的合法权益。如果投标有效期已过，意味着供应商B不必再遵守投标文件的相关规定，中标供应商有签约和拒签的权利。如果中标供应商不愿意签约，视为不对新要约的承诺，中标无效。如果中标供应商愿意签约，视为对新要约的承诺，中标有效。

第三种观点认为，中标通知书不构成新要约，仍然属于承诺，认为中标有效。即使投标有效期已过，只要在发放中标通知书之前获得中标供应商关于延期投标有效期的确认，采购人C就可以依法发出中标通知书。

面对上述争议，笔者认为，分析该问题之前需要先梳理以下概念：

关于要约，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十二条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示。

关于承诺，《民法典》第四百七十九条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

关于承诺期限和要约期限。《民法典》第四百八十一条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

继而笔者分析认为，第一，根据《民法典》的相关规定，供应商B的投标文件是要约，采购项目书面中标通知书是采购人C的承诺。政府采购项目投标有效期对于投标人而言实质上属于《民法典》规定的要约期限，对于采购人来说属于《民法典》规定的承诺期限。

第二，就A项目，采购人C的承诺是在供应商B规定的要约期限届满后作出并送达。A项目招标文件要求的投标有效期以及供应商B投标文件明确的承诺期限所要达到的目的和价值均未实现。

第三，虽然87号令第六十八条第四款规定：“采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人，又不能说明合法理由的，视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。”因此，对于采购人无故未确认中标人的情形，应视为确认排名第一的中标候选人为中标人，但是该规定仅是解决确认中标结果问题，并未解决承诺送达问题。

就本案例而言，采购人C如果在发放中标通知书之前未获得中标供应商关于延期投标有效期的确认，该中标通知书并不能构成新要约。采购人C过了投标有效期才发的中标通知书，属于采购人一方存在过失，不能因此损害中标供应商的合法权益。投标有效期已过，意味着供应商B不必再遵守投标文件的相关规定，此时，供应商有签约和拒签的权利。一旦供应商B不愿意签约，该中标通知书无法生效，与中标通知书的法理定义相悖。采购人C如果在发放中标通知书之前获得中标供应商关于延期投标有效期的确认，实质上是延长要约期限，即使采购人C在2021年11月2号发放中标通知书，也不属于未在要约期限内作出承诺的情形，继而中标行为没有法律上的瑕疵。

综上，笔者支持第三种观点，即过了投标有效期才发中标通知书的行为，不属于新要约，正确做法是在发出中标通知书之前获得中标供应商关于延期投标有效期的确认。

同时，建议相关部门在修订87号令时，进一步明确“采购人、采购代理机构应当在投标有效期内发出中标通知”“未在投标有效期内发出中标通知”情形下的法律责任，以及“未在投标有效期内发出中标通知”的处理方式。